Trabajadores extranjeros altamente calificados viven y trabajan en los Estados Unidos mediante el programa de visas H-1B.
Los titulares de visas H-1B tienen derechos. Los empleadores no pueden retener su pasaporte. Tampoco pueden obligar a quienes solicitan una visa H-1B a pagar la petición de visa.
Además, los empleadores deben pagar a los empleados con visa H-1B las mismas tarifas salariales que a los compañeros de trabajo con experiencia y calificaciones similares.
Las leyes federales, estatales y locales protegen a los titulares de visas H-1B contra el robo de salarios, la discriminación y el acoso sexual.
¿Qué es el programa de visas H-1B?
El programa de visas H-1B permite a los empleadores que no logran cubrir ocupaciones especializadas con el personal de los EE. UU. ofrecer empleo temporal a trabajadores extranjeros altamente calificados que de otro modo no están autorizados a trabajar en los Estados Unidos. El puesto que se va a cubrir debe exigir al menos una licenciatura (bachelor’s degree) o su equivalente.
En el caso de los modelos de moda, que son una categoría aparte, deben ser personas “de mérito y capacidad distinguidos”.
La visa inicial se otorga por un máximo de tres años, pero puede extenderse hasta un máximo de seis años. Durante este tiempo, el titular de la visa H-1B puede solicitar una tarjeta verde (green card) o la residencia permanente. Si la solicitud de tarjeta verde o de residencia permanente del trabajador extranjero está pendiente al final del período de la visa, su estatus de visa H-1B puede extenderse más allá de seis años.
Cada año se emite un número limitado de visas H-1B.
Actualmente, el gobierno de los EE. UU. limita las visas H-1B a 65,000 por año, con 20,000 visas adicionales para profesionales extranjeros que obtienen una maestría o un doctorado en una institución de educación superior de los EE. UU. Las universidades, las entidades sin fines de lucro afiliadas a universidades y las organizaciones de investigación sin fines de lucro o gubernamentales están exentas del límite.
Los empleadores pueden comenzar a presentar solicitudes H-1B el 1 de abril. Cada año, el número de solicitudes de visa supera ampliamente el límite. Si se alcanza el número máximo de solicitudes durante los primeros cinco días hábiles de abril, la agencia del gobierno realiza un sorteo para seleccionar al azar las peticiones que va a tramitar.
Aunque muchos beneficiarios de visas H-1B son ingenieros de software y programadores, las ocupaciones especializadas abarcan una amplia gama de industrias, entre ellas, sin limitarse a ellas, la biotecnología, la química, la arquitectura, la estadística, las ciencias físicas, el periodismo, la medicina, la economía, la investigación, el derecho, la contabilidad, las especialidades empresariales, la teología y las artes. Algunos titulares de visas H-1B son maestros de matemáticas y ciencias en distritos escolares rurales que tienen dificultades para contratar a docentes estadounidenses.
Los titulares de visas H-1B pueden traer con ellos a los Estados Unidos a su cónyuge y a sus hijos dependientes menores de 21 años con la visa H-4.
Los titulares de visas H-4 pueden permanecer en los EE. UU. mientras el beneficiario de la visa H-1B mantenga su estatus legal. Sin embargo, cuando un hijo cumple 21 años o se casa, ya no puede tener el estatus H-4 y deberá obtener su propia visa.
Los titulares de visas H-4 pueden ir a la escuela, obtener una licencia de conducir y abrir una cuenta bancaria, pero durante muchos años no se les permitió trabajar en los EE. UU. En 2015, una orden ejecutiva permitió que los titulares de visas H-4 solicitaran permisos de trabajo siempre que el beneficiario de la visa H-1B ya hubiera comenzado el proceso para obtener la residencia permanente basada en el empleo. Sin embargo, la administración actual ha declarado que revocará esa orden ejecutiva.
Proceso de solicitud de la visa H-1B
Los trabajadores extranjeros no pueden presentar sus propias solicitudes de visa H-1B. El empleador debe iniciar el proceso.
Los empleadores que quieren contratar trabajadores extranjeros mediante el programa H-1B primero deben presentar una Solicitud de Condición Laboral (Labor Condition Application, LCA) ante la Administración de Empleo y Capacitación (ETA) del Departamento de Trabajo de EE. UU. En la LCA, el empleador hace varias declaraciones o compromisos:
- Que pagará a los trabajadores H-1B los mismos salarios y beneficios (o mejores) que los que ofrece a sus empleados estadounidenses en puestos similares, o que pagará los salarios y beneficios prevalecientes para empleos similares en la zona geográfica, lo que sea mayor;
- Que la contratación de trabajadores H-1B no afectará negativamente los salarios ni las condiciones de trabajo de sus empleados actuales que hacen un trabajo similar, y que las condiciones de trabajo de los empleados H-1B serán las mismas que las de sus empleados estadounidenses; y
- Que no hay ninguna huelga, cierre patronal ni paro laboral en el lugar de empleo en el momento en que se firma y presenta la LCA. Si surge un conflicto laboral después de presentar la LCA, los empleadores tienen tres días para notificar a la ETA. La LCA no puede usarse para obtener una visa de trabajo hasta que la ETA confirme que el conflicto laboral ha terminado.
En la LCA, el empleador también debe indicar los títulos de los puestos, el salario o la tarifa de pago, la duración y el lugar del empleo, y el número de empleados H-1B que contratará.
Hasta 30 días antes de presentar la LCA, los empleadores deben avisar a su personal actual de su intención de contratar trabajadores H-1B. El empleador debe notificar a los representantes de negociación de los empleados cada LCA que presente. Si no hay representante, la notificación debe publicarse de forma visible durante 10 días en dos lugares del sitio de trabajo. El aviso debe incluir la siguiente información:
- Que se buscan trabajadores H-1B
- El número de empleados H-1B que el empleador planea contratar
- La clasificación ocupacional de los empleados H-1B
- Los salarios ofrecidos a los empleados H-1B
- El período de empleo de los empleados H-1B
- Los lugares en que trabajarán los empleados H-1B
El aviso también debe informar a los trabajadores que las quejas que denuncien declaraciones falsas en la LCA pueden presentarse ante la División de Horas y Salarios del Departamento de Trabajo de EE. UU. (WHD).
Una vez que la ETA certifica la LCA, el empleador puede presentar una petición ante el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) para obtener la aprobación de emplear a un trabajador extranjero específico mediante el programa de visas H-1B.
Empleadores dependientes de H-1B e infractores intencionales
Un empleador se considera dependiente de H-1B si tiene:
- 25 empleados equivalentes a tiempo completo o menos y al menos 8 trabajadores H-1B;
- De 26 a 50 empleados equivalentes a tiempo completo y al menos 13 trabajadores H-1B; o
- 51 o más empleados equivalentes a tiempo completo, de los cuales el 15% o más son trabajadores H-1B.
Un empleador es un infractor intencional si en algún momento durante los 5 años anteriores a la LCA se determinó que cometió una violación intencional o una declaración falsa respecto de 2 o más de los compromisos de la LCA.
Los empleadores dependientes y los infractores intencionales deben hacer declaraciones adicionales en su LCA. En concreto, deben declarar que no han despedido, cesado ni bajado de puesto a un trabajador de los EE. UU. en un puesto similar en el momento en que presentaron la petición H-1B.
Además, deben declarar que han tomado medidas de buena fe para contratar a trabajadores de los EE. UU. y que ofrecieron el empleo a cualquier trabajador de los EE. UU. igual o mejor calificado que se haya postulado al puesto para el cual buscan un trabajador H-1B.
¿Qué derechos tiene usted como titular de una visa H-1B?
Como titular de una visa H-1B, usted tiene varios derechos. Si se han violado sus derechos, un abogado de inmigración puede ayudarle a determinar sus recursos legales.
- Su empleador debe darle una copia de la LCA a más tardar cuando usted se presente a trabajar.
- Su empleador no puede retener su pasaporte, su visa ni sus documentos de viaje.
- Usted no tiene que pagar ninguna parte de los costos relacionados con la petición H-1B para su empleo, incluidos los cargos de presentación, los cargos administrativos, los honorarios de abogados o cualquier otro costo.
- Su empleador debe pagarle la misma tarifa salarial que paga a los empleados con experiencia y calificaciones similares o el salario prevaleciente local para su ocupación, lo que sea mayor.
- Su empleador debe contratarle como empleado W-2, no como contratista independiente.
- Su empleador debe ofrecerle los mismos beneficios complementarios que a sus empleados estadounidenses.
- Las normas de su empleador sobre horario de trabajo, turnos, días de vacaciones y tiempo por enfermedad deben ser las mismas para usted que para sus empleados estadounidenses.
- El empleador debe pagarle por cualquier tiempo no productivo, también conocido como “tiempo en banca” (“benched time”), causado por la falta de trabajo suficiente para usted por parte del empleador o por su falta de una licencia o permiso.
- Si su empleador le despide antes de que venza su visa H-1B, debe pagar los costos razonables de su transporte de regreso.
- Su empleador no puede cobrarle una penalidad por terminación anticipada, aunque usted renuncie en contra de los deseos del empleador.
Si su empleador ha violado alguno de sus derechos como titular de una visa H-1B, usted puede presentar una queja ante una oficina local de la WHD.
Otros derechos de los trabajadores extranjeros
Como persona que trabaja en la ciudad de Nueva York, usted también tiene protecciones según diversas leyes federales, estatales y de la ciudad.
Estas leyes protegen a los empleados contra el acoso sexual o la discriminación por parte de su empleador por motivos de raza, género, religión, edad, origen nacional o discapacidad.
Los titulares de visas H-1B están protegidos contra el robo de salarios, incluida la falta de pago del salario mínimo o de las horas extras. Usted tiene derecho a tomar licencia médica según la Ley de Licencia Familiar y Médica (FMLA) y la Ley de Licencia Familiar Pagada del Estado de Nueva York. Además, usted puede participar en varios programas para denunciantes, que ofrecen a los empleados y a otras personas una forma de denunciar ciertos tipos de irregularidades.
Derechos de los trabajadores estadounidenses
Si usted es un trabajador estadounidense y su empleador ha contratado empleados H-1B, usted también tiene ciertos derechos.
Si su empleador es un empleador dependiente de H-1B o un infractor intencional, no puede despedir a ningún trabajador de los EE. UU. dentro de los 90 días anteriores o posteriores a la presentación de una petición H-1B para un empleo equivalente. Además, el empleador debe ofrecer primero el empleo a cualquier trabajador de los EE. UU. que se postule y esté igual o mejor calificado para el empleo que el trabajador extranjero H-1B.
Si cree que su empleador está violando alguno de estos requisitos, puede presentar una queja ante la WHD.
Registros de la visa H-1B
Registros para inspección pública
Los empleadores también deben mantener un expediente disponible para inspección pública que incluya lo siguiente:
- Una copia de la LCA
- Documentos que indiquen la tarifa salarial pagada al trabajador H-1B
- Una descripción del método utilizado para establecer el “salario real”, incluidos los aumentos periódicos
- La tarifa del salario prevaleciente y una descripción general de la metodología para determinarla
- Documentos que demuestren el cumplimiento de los requisitos de aviso
- Un resumen de los beneficios ofrecidos a los trabajadores de los EE. UU. y a los trabajadores H-1B
Registros de nómina
Los empleadores deben mantener registros de nómina completos y ponerlos a disposición de la WHD cuando esta los solicite. Los registros deben incluir la siguiente información:
- Nombre, dirección y ocupación de todos los trabajadores H-1B y de cualquier otro trabajador empleado por el empleador en la misma ocupación.
- Tarifa de pago, salario total pagado en cada período de pago, fecha de pago y período de pago cubierto por el pago, y total de adiciones o deducciones del pago en cada período de pago para cada trabajador H-1B y cualquier otro trabajador empleado por el empleador en la misma ocupación.
- Número de horas trabajadas cada día y cada semana por el empleado H-1B si el empleado no recibe un salario fijo o trabaja a tiempo parcial.
- Documentación de la oferta de beneficios y de la elegibilidad para los beneficios.
Estos registros deben conservarse durante un período de tres años, o durante un año después del fin del período de empleo indicado en la LCA, lo que sea más largo.
Si usted presenta una queja en la que alega que su empleador no le pagó de acuerdo con la LCA y la ley, su empleador debe entregar sus registros a la WHD. Si su empleador no ha llevado registros adecuados, la carga de la prueba cambia, de modo que su empleador debe demostrar que le pagó los salarios y beneficios que le debe. Si no existen estos registros, sus cálculos de lo que se le debe no tienen que ser exactos ni precisos.
Qué hacer si es víctima de prácticas ilegales de su empleador
Si cree que su empleador ha incurrido en prácticas H-1B ilegales, hay varias medidas que puede tomar de inmediato.
- Empiece a tomar notas de cualquier actividad que crea que es ilegal. Anote detalles específicos.
- Siga haciendo un buen trabajo. Haga copias de sus evaluaciones de desempeño y de cualquier carta o memorando que muestre que está haciendo un buen trabajo.
- Busque apoyo en sus amigos y familiares, en líderes religiosos y, si le ayuda, en un profesional de salud mental. Este tipo de situación puede ser muy estresante.
- Informe por escrito cualquier incidente a su supervisor y al departamento de recursos humanos.
- Conserve cualquier información, como mensajes de texto, fotos o mensajes de voz inapropiados que le hayan enviado.
- Ponga todas sus quejas por escrito y guarde copias en su casa.
Considere comunicarse con un abogado laboral de Nueva York para que le ayude a proteger sus derechos.
Las represalias son ilegales
La ley prohíbe que los empleadores tomen represalias contra usted por quejarse de prácticas H-1B ilegales. Es ilegal que su empleador intimide, amenace, incluya en una lista negra, despida o discrimine de cualquier otra forma a cualquier empleado, ya sea extranjero o estadounidense, antiguo empleado o solicitante de empleo, por revelar posibles violaciones de las normas H-1B o por cooperar en una investigación oficial sobre el cumplimiento del empleador.
A los empleadores declarados culpables de represalias se les puede imponer una multa de hasta $5,000 y prohibir la presentación de peticiones H-1B por hasta dos años, entre otras sanciones.
Si su empleador le despide como represalia después de que usted se queja de violaciones, usted deja de tener el estatus H-1B. Sin embargo, es posible que se le perdone una breve permanencia en los EE. UU. sin estatus por circunstancias extraordinarias fuera de su control mientras el USCIS tramita su petición de visa con un nuevo empleador.
Aunque es ilegal, los empleadores todavía pueden amenazar con despedirle, comunicarse con el USCIS y revocar su visa, hacer que le deporten, demandarle por violar el contrato de empleo o el acuerdo de no competencia, o revelar información negativa sobre usted a posibles empleadores u otras personas. Usted necesita prepararse mentalmente para este tipo de acciones.
Cómo presentar un reclamo
Si cree que su empleador ha violado alguno de sus derechos como titular de una visa H-1B, puede presentar una queja ante una oficina local de la WHD. Debe presentar la queja dentro de un año a partir de la última violación de su empleador.
La WHD determinará si hay una causa razonable para investigar su reclamo. Si la WHD investiga y encuentra violaciones, puede ordenar a su empleador que le pague los salarios atrasados, incluida la diferencia entre lo que realmente le pagó y lo que usted debía recibir. Aunque solo tiene 12 meses después de la última violación para presentar una queja, se pueden ordenar salarios atrasados por todo el tiempo que el empleador le pagó de menos.
Si su empleador termina su empleo antes del fin del período de la visa H-1B sin notificar al USCIS y sin ofrecerse a pagar su transporte de regreso, es posible que usted tenga derecho a salarios futuros (front pay) hasta el fin de la visa.
La WHD puede imponer sanciones civiles monetarias de $1,000 a $35,000 por violación, según el tipo y la gravedad de la violación. Estas cantidades son multas que no se entregan al trabajador.
A los empleadores que hayan cometido ciertas violaciones o que sean reincidentes también se les puede impedir el acceso futuro al programa H-1B por un período de al menos un año y hasta tres años, según la naturaleza de la violación.
Una vez que la WHD haya tomado una decisión, usted o el empleador pueden solicitar una audiencia ante un juez de derecho administrativo (Administrative Law Judge, ALJ) para impugnar la decisión. Dentro de los 30 días posteriores a una decisión de un ALJ, una parte interesada puede solicitar que la Junta de Revisión Administrativa (Administrative Review Board) del Departamento de Trabajo revise la decisión del ALJ. Usted puede apelar la decisión final de la Junta ante un Tribunal de Distrito de los Estados Unidos.
Las denuncias sobre violaciones de las normas H-1B deben presentarse ante la WHD. Usted no puede acudir directamente a los tribunales con su queja.
Sin embargo, puede que no sea así si cree que su empleador violó las leyes que prohíben la discriminación ilegal o las normas sobre salarios y horas. Conozca la mejor manera de presentar un reclamo.